สัดส่วนหุ้นต่างชาติ — 49% นอมินี และโครงสร้างที่ถูกกฎหมาย

ควรเขียนให้ครอบคลุมกิจกรรมที่จะทำจริงและกิจกรรมต่อเนื่องที่คาดว่าจะทำ เพราะการยื่นขอใบอนุญาตทำงานให้คนต่างชาติ การขอใบอนุญาตเฉพาะสาขา และการขอคืนภาษี จะถูกตรวจว่าตรงกับวัตถุประสงค์ที่จดไว้หรือไม่ ในทางกลับกัน วัตถุประสงค์ที่ใส่ธุรกิจสงวนตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวไว้ทั้งที่ไม่ได้ทำ อาจทำให้บริษัทที่มีผู้ถือหุ้นต่างชาติถูกซักถามเพิ่ม

หากบริษัทประกอบธุรกิจที่อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 คนต่างชาติถือหุ้นได้ไม่เกิน 49% เว้นแต่จะได้รับใบอนุญาตหรือหนังสือรับรอง ส่วนธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีสงวน เช่น การผลิตหลายประเภท คนต่างชาติถือหุ้นได้ถึง 100% โดยไม่ต้องขอใบอนุญาต ดังนั้นคำถามแรกคือธุรกิจของคุณอยู่ในบัญชี 1, 2 หรือ 3 หรือไม่

บัญชี 1 คือธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบโดยเด็ดขาดด้วยเหตุผลพิเศษ เช่น การทำนาทำไร่ การค้าที่ดิน บัญชี 2 คือธุรกิจที่เกี่ยวกับความมั่นคง ศิลปวัฒนธรรม หรือทรัพยากรธรรมชาติ ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี บัญชี 3 คือธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน เช่น บริการหลายประเภท ต้องขออนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว

ผิด มาตรา 36 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวห้ามคนไทยถือหุ้นแทนหรือให้ความช่วยเหลือเพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงกฎหมาย มีทั้งโทษปรับและโทษจำคุก และกรมพัฒนาธุรกิจการค้าตรวจสอบที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยเป็นระยะ สำนักงานของเราไม่รับงานที่ใช้โครงสร้างนอมินี และจะเสนอทางเลือกที่ถูกกฎหมายแทน เช่น FBL, Treaty of Amity หรือ BOI

เครื่องมือที่ใช้ได้จริงและเปิดเผยได้ ได้แก่ การกำหนดเงื่อนไขอำนาจกรรมการให้ฝ่ายต่างชาติเป็นผู้ลงนามผูกพัน การออกหุ้นบุริมสิทธิที่กำหนดสิทธิออกเสียงต่างจากหุ้นสามัญตามที่จดทะเบียนไว้ในข้อบังคับ และการกำหนดองค์ประชุมหรือมติพิเศษสำหรับเรื่องสำคัญ ทั้งหมดต้องระบุในข้อบังคับและจดทะเบียนไว้ ไม่ใช่สัญญาลับ เพราะสัญญาที่ปกปิดการควบคุมของคนต่างด้าวเสี่ยงถูกมองเป็นนอมินี

ใช่ ตามนิยาม “คนต่างด้าว” ในพระราชบัญญัติฯ นิติบุคคลที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไปจึงจะถือเป็นคนต่างด้าว ดังนั้นบริษัทที่ต่างชาติถือ 49% และคนไทยถือ 51% ยังเป็นนิติบุคคลไทย ประกอบธุรกิจในบัญชีสงวนได้โดยไม่ต้องขอ FBL แต่ผู้ถือหุ้นไทยต้องเป็นผู้ลงทุนจริงและแสดงที่มาของเงินได้

ต้องขอเมื่อนิติบุคคลมีสถานะเป็นคนต่างด้าว คือมีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไป และจะประกอบธุรกิจที่อยู่ในบัญชี 2 หรือบัญชี 3 ท้ายพระราชบัญญัติฯ การยื่นทำที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้า ต้องแสดงแผนธุรกิจ ประมาณการงบการเงิน การถ่ายทอดเทคโนโลยี และการจ้างงานคนไทย กรอบเวลาพิจารณาตามกฎหมายคือประมาณ 60 วันนับแต่วันรับคำขอที่ครบถ้วน แต่ในทางปฏิบัติควรเผื่อเวลามากกว่านั้น

ตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ทุนขั้นต่ำคือ 2 ล้านบาทสำหรับธุรกิจที่ไม่ต้องขออนุญาต และ 3 ล้านบาทต่อหนึ่งประเภทธุรกิจสำหรับธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชี 2 หรือ 3 โดยต้องนำเงินเข้ามาตามกำหนดเวลาที่กฎกระทรวงกำหนด ตัวเลขนี้แยกต่างหากจากเกณฑ์ทุนจดทะเบียน 2 ล้านบาทต่อใบอนุญาตทำงานหนึ่งใบของกรมการจัดหางาน

โดยทั่วไปกิจการที่ได้รับส่งเสริมสามารถให้คนต่างชาติถือหุ้นได้ 100% เว้นแต่กิจการที่อยู่ในบัญชี 1 ท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือกิจการที่ประกาศ BOI กำหนดเงื่อนไขสัดส่วนหุ้นไทยไว้เป็นการเฉพาะ เมื่อได้บัตรส่งเสริมแล้ว บริษัทยังต้องยื่นขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อให้สถานะถูกต้องครบถ้วน

หลักเกณฑ์ที่กรมการจัดหางานใช้คือทุนจดทะเบียนที่ชำระแล้ว 2 ล้านบาทต่อคนต่างชาติหนึ่งคน กรณีบริษัทมีคนต่างด้าวถือหุ้นข้างมากและต้องใช้เกณฑ์ตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว จำนวนอาจเป็น 3 ล้านบาทต่อประเภทธุรกิจที่ได้รับอนุญาต บริษัทที่ได้รับส่งเสริมจาก BOI ใช้เกณฑ์ตามเงื่อนไขบัตรส่งเสริมแทน

สำนักงานสาขาไม่ใช่นิติบุคคลแยกต่างหาก บริษัทแม่ในต่างประเทศจึงรับผิดในหนี้ของสาขาโดยตรง และสาขาถือเป็นคนต่างด้าวจึงต้องขออนุญาตหากทำธุรกิจในบัญชีสงวน ส่วนบริษัทลูกที่จดในไทยเป็นนิติบุคคลไทยแยกต่างหาก จำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้น และหากคนไทยถือหุ้นข้างมากก็ไม่ต้องขอ FBL

การเดินเรือในน่านน้ำไทยอยู่ในความควบคุมของกรมเจ้าท่า เรือที่ชักธงไทยมีข้อกำหนดเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นของคนไทยตามกฎหมายว่าด้วยเรือไทย และธุรกิจขนส่งทางน้ำอยู่ในบัญชีที่คนต่างด้าวถูกจำกัด โครงสร้างที่ใช้กันคือแยกนิติบุคคลเจ้าของเรือกับนิติบุคคลผู้ให้บริการ ซึ่งต้องออกแบบให้สอดคล้องกับกฎหมายจริง ไม่ใช่การถือหุ้นแทน

โดยหลัก ถ้าธุรกิจอยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ต่างชาติถือเกินกึ่งหนึ่งไม่ได้เว้นแต่ได้รับใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือได้สิทธิตามสนธิสัญญา เช่น Treaty of Amity สำหรับสัญชาติอเมริกัน หรือได้รับการส่งเสริมจาก BOI ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีต้องห้าม เช่น การผลิตบางประเภท ต่างชาติถือหุ้นได้ถึงร้อยเปอร์เซ็นต์โดยไม่ต้องขออนุญาตเพิ่ม

นอมินีคือการให้คนไทยถือหุ้นแทนต่างชาติโดยไม่ได้ลงทุนจริงและไม่มีอำนาจจริง มาตรา 36 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวกำหนดโทษทั้งกับคนไทยที่ให้ถือแทนและต่างชาติที่ใช้ให้ถือแทน ทั้งโทษปรับและจำคุก และศาลอาจสั่งเลิกการถือหุ้นนั้น ปัจจุบันกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเรียกหลักฐานที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยเพิ่มขึ้นเมื่อโครงสร้างมีต่างชาติร่วม ทางที่ปลอดภัยคือใช้ FBL, Amity, BOI หรือออกแบบธุรกิจให้ไม่อยู่ในบัญชีต้องห้าม

ปกติราวหกสิบวันทำการนับจากวันที่คำขอครบถ้วนสำหรับกรณีที่ต้องผ่านคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หากเป็นหนังสือรับรองตามสนธิสัญญาหรือกรณี BOI จะเร็วกว่า สิ่งที่ทำให้ล่าช้าที่สุดคือแผนธุรกิจที่อธิบายการถ่ายทอดเทคโนโลยีและประโยชน์ต่อเศรษฐกิจไทยไม่ชัด และเอกสารบริษัทแม่จากต่างประเทศที่ยังไม่ผ่านการรับรองครบถ้วน