ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (FBL) และสนธิสัญญาไทย-สหรัฐฯ

ผิด มาตรา 36 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวห้ามคนไทยถือหุ้นแทนหรือให้ความช่วยเหลือเพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงกฎหมาย มีทั้งโทษปรับและโทษจำคุก และกรมพัฒนาธุรกิจการค้าตรวจสอบที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยเป็นระยะ สำนักงานของเราไม่รับงานที่ใช้โครงสร้างนอมินี และจะเสนอทางเลือกที่ถูกกฎหมายแทน เช่น FBL, Treaty of Amity หรือ BOI

ใช่ ตามนิยาม “คนต่างด้าว” ในพระราชบัญญัติฯ นิติบุคคลที่มีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไปจึงจะถือเป็นคนต่างด้าว ดังนั้นบริษัทที่ต่างชาติถือ 49% และคนไทยถือ 51% ยังเป็นนิติบุคคลไทย ประกอบธุรกิจในบัญชีสงวนได้โดยไม่ต้องขอ FBL แต่ผู้ถือหุ้นไทยต้องเป็นผู้ลงทุนจริงและแสดงที่มาของเงินได้

ต้องมีตราสารโอนหุ้นที่ลงนามโดยผู้โอนและผู้รับโอนพร้อมพยาน แก้ไขสมุดทะเบียนผู้ถือหุ้น และนำส่งบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น (บอจ.5) ต่อกรมพัฒนาธุรกิจการค้า หากการโอนทำให้สัดส่วนต่างชาติถึงกึ่งหนึ่งขึ้นไปและบริษัททำธุรกิจในบัญชีสงวน ต้องขอ FBL หรือปรับโครงสร้างก่อน มิฉะนั้นบริษัทจะประกอบธุรกิจนั้นต่อไม่ได้ตั้งแต่วันที่สถานะเปลี่ยน

ต้องขอเมื่อนิติบุคคลมีสถานะเป็นคนต่างด้าว คือมีคนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไป และจะประกอบธุรกิจที่อยู่ในบัญชี 2 หรือบัญชี 3 ท้ายพระราชบัญญัติฯ การยื่นทำที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้า ต้องแสดงแผนธุรกิจ ประมาณการงบการเงิน การถ่ายทอดเทคโนโลยี และการจ้างงานคนไทย กรอบเวลาพิจารณาตามกฎหมายคือประมาณ 60 วันนับแต่วันรับคำขอที่ครบถ้วน แต่ในทางปฏิบัติควรเผื่อเวลามากกว่านั้น

สนธิสัญญาทางไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกาให้บริษัทที่คนสัญชาติอเมริกันถือหุ้นข้างมากถือหุ้นได้ถึง 100% และประกอบธุรกิจส่วนใหญ่ได้เสมือนคนไทย โดยขอ “หนังสือรับรองการประกอบธุรกิจ” แทนการขอ FBL ข้อยกเว้นที่ยังทำไม่ได้ ได้แก่ การสื่อสาร การขนส่ง ธนาคารที่เกี่ยวกับการรับฝากเงิน การใช้ประโยชน์ที่ดินหรือทรัพยากรธรรมชาติ และการค้าภายในเกี่ยวกับผลิตผลทางการเกษตร

ต้องแสดงหลักฐานสัญชาติอเมริกันของผู้ถือหุ้นและกรรมการข้างมาก เช่น หนังสือเดินทาง และกรณีผู้ถือหุ้นเป็นนิติบุคคลอเมริกันต้องมีหนังสือรับรองการจดทะเบียน (Certificate of Good Standing) และบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น เอกสารต้องผ่านการรับรองในสหรัฐฯ และรับรองที่สถานทูตหรือสถานกงสุลใหญ่ ณ กรุงเทพฯ ก่อนนำมาแปลและใช้ในไทย ขั้นตอนสุดท้ายยื่นที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้า

หนังสือรับรองการประกอบธุรกิจใช้กับกรณีที่กฎหมายหรือสนธิสัญญายกเว้นให้อยู่แล้ว เช่น Treaty of Amity หรือกิจการที่ได้รับส่งเสริมจาก BOI หรืออยู่ในนิคมอุตสาหกรรม จึงเป็นการรับรองสิทธิที่มีอยู่ ส่วน FBL เป็นการขออนุญาตใหม่ที่ต้องผ่านดุลพินิจของคณะกรรมการ กระบวนการรับรองจึงเร็วกว่าและมีความแน่นอนสูงกว่าการขออนุญาต

โดยทั่วไปกิจการที่ได้รับส่งเสริมสามารถให้คนต่างชาติถือหุ้นได้ 100% เว้นแต่กิจการที่อยู่ในบัญชี 1 ท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือกิจการที่ประกาศ BOI กำหนดเงื่อนไขสัดส่วนหุ้นไทยไว้เป็นการเฉพาะ เมื่อได้บัตรส่งเสริมแล้ว บริษัทยังต้องยื่นขอหนังสือรับรองการประกอบธุรกิจที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อให้สถานะถูกต้องครบถ้วน

สำนักงานสาขาไม่ใช่นิติบุคคลแยกต่างหาก บริษัทแม่ในต่างประเทศจึงรับผิดในหนี้ของสาขาโดยตรง และสาขาถือเป็นคนต่างด้าวจึงต้องขออนุญาตหากทำธุรกิจในบัญชีสงวน ส่วนบริษัทลูกที่จดในไทยเป็นนิติบุคคลไทยแยกต่างหาก จำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้น และหากคนไทยถือหุ้นข้างมากก็ไม่ต้องขอ FBL

โดยหลัก ถ้าธุรกิจอยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ต่างชาติถือเกินกึ่งหนึ่งไม่ได้เว้นแต่ได้รับใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือได้สิทธิตามสนธิสัญญา เช่น Treaty of Amity สำหรับสัญชาติอเมริกัน หรือได้รับการส่งเสริมจาก BOI ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีต้องห้าม เช่น การผลิตบางประเภท ต่างชาติถือหุ้นได้ถึงร้อยเปอร์เซ็นต์โดยไม่ต้องขออนุญาตเพิ่ม

นอมินีคือการให้คนไทยถือหุ้นแทนต่างชาติโดยไม่ได้ลงทุนจริงและไม่มีอำนาจจริง มาตรา 36 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวกำหนดโทษทั้งกับคนไทยที่ให้ถือแทนและต่างชาติที่ใช้ให้ถือแทน ทั้งโทษปรับและจำคุก และศาลอาจสั่งเลิกการถือหุ้นนั้น ปัจจุบันกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเรียกหลักฐานที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยเพิ่มขึ้นเมื่อโครงสร้างมีต่างชาติร่วม ทางที่ปลอดภัยคือใช้ FBL, Amity, BOI หรือออกแบบธุรกิจให้ไม่อยู่ในบัญชีต้องห้าม

ปกติราวหกสิบวันทำการนับจากวันที่คำขอครบถ้วนสำหรับกรณีที่ต้องผ่านคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หากเป็นหนังสือรับรองตามสนธิสัญญาหรือกรณี BOI จะเร็วกว่า สิ่งที่ทำให้ล่าช้าที่สุดคือแผนธุรกิจที่อธิบายการถ่ายทอดเทคโนโลยีและประโยชน์ต่อเศรษฐกิจไทยไม่ชัด และเอกสารบริษัทแม่จากต่างประเทศที่ยังไม่ผ่านการรับรองครบถ้วน

เป็นสนธิสัญญาไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกา ให้สิทธิบุคคลสัญชาติอเมริกันหรือนิติบุคคลที่คนอเมริกันถือหุ้นข้างมากประกอบธุรกิจในไทยได้เกือบทุกประเภทเสมือนคนไทย โดยถือหุ้นได้ถึงร้อยเปอร์เซ็นต์ ยกเว้นธุรกิจสงวน เช่น การสื่อสาร ขนส่ง ธนาคารรับฝากเงิน การใช้ทรัพยากรธรรมชาติ และการค้าที่ดิน ขั้นตอนคือขอหนังสือรับรองจากสถานทูตสหรัฐฯ แล้วยื่นขอหนังสือรับรองต่อกรมพัฒนาธุรกิจการค้า

ชุดหลักคือหนังสือรับรองบริษัทและบัญชีผู้ถือหุ้นฉบับล่าสุด หลักฐานสัญชาติอเมริกันของผู้ถือหุ้นหรือหนังสือรับรองการจัดตั้งบริษัทแม่ในสหรัฐฯ (Certificate of Good Standing) หนังสือมอบอำนาจ และแบบฟอร์มของสถานทูต เอกสารอเมริกันต้องผ่านการรับรอง Notary Public และเมื่อไทยเข้าเป็นภาคีอนุสัญญา Apostille ในวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2570 จะใช้ Apostille แทนการรับรองสองชั้นได้ ระหว่างนี้ยังต้องผ่านการรับรองตามช่องทางเดิม

FBL คือใบอนุญาตให้ต่างชาติทำธุรกิจที่ถูกสงวน ส่วน BOI คือการส่งเสริมการลงทุนที่ให้สิทธิประโยชน์เพิ่ม เช่น ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลตามประเภทกิจการ สิทธิถือกรรมสิทธิ์ที่ดินเพื่อกิจการ และโควตาช่างฝีมือต่างชาติผ่านระบบ e-Expert ถ้ากิจการเข้าข่ายบัญชีประเภทกิจการที่ BOI ส่งเสริม เช่น ซอฟต์แวร์ ดิจิทัล หรือ IBC ควรเลือก BOI ก่อนเพราะได้ทั้งสิทธิถือหุ้นต่างชาติและสิทธิภาษี

สาขาไม่ใช่นิติบุคคลแยกต่างหาก บริษัทแม่รับผิดในหนี้ของสาขาเต็มจำนวน และต้องขอ FBL หากทำธุรกิจในบัญชีต้องห้าม ส่วนบริษัทลูกเป็นนิติบุคคลไทยแยกต่างหาก จำกัดความรับผิดของผู้ถือหุ้น และบริหารเรื่องภาษีกับใบอนุญาตทำงานได้ยืดหยุ่นกว่า สำหรับธุรกิจส่วนใหญ่ที่ต้องการทีมงานในไทย บริษัทลูกใช้งานสะดวกกว่า

นอกจากงบการเงินประจำปีตามปกติ บริษัทที่ได้รับ FBL ต้องรายงานตามเงื่อนไขในใบอนุญาต บริษัท BOI ต้องรายงานผลการดำเนินงานผ่านระบบ e-Monitoring และรักษาเงื่อนไขการลงทุนตามบัตรส่งเสริม ส่วนกรณีมีผู้ถือหุ้นต่างชาติทั่วไป กรมพัฒนาธุรกิจการค้าอาจขอเอกสารแสดงที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยประกอบตอนจดทะเบียนหรือเมื่อมีการตรวจสอบ