BOI และการลงทุนต่างชาติ

ชุดเอกสารหลักคือ หนังสือรับรองบริษัทแม่ในต่างประเทศ งบการเงินย้อนหลัง 3 ปี มติที่ประชุมกรรมการอนุมัติการลงทุน และหนังสือมอบอำนาจให้ผู้ยื่นคำขอ ทุกฉบับต้องผ่านโนตารีในประเทศต้นทาง แล้วทำ Apostille (ประเทศภาคีเฮก) หรือรับรองกระทรวงการต่างประเทศต้นทาง + สถานทูตไทย จากนั้นแปลไทยและรับรองที่กรมการกงสุล BOI มักขอเอกสารที่ออกไม่เกิน 6 เดือน จึงควรวางแผนย้อนหลังจากวันนัดสัมภาษณ์

หลังได้บัตรส่งเสริม ต้องยื่นผ่านระบบ e-Expert เพื่อขออนุมัติตำแหน่ง โดยแนบวุฒิการศึกษาและหนังสือรับรองประสบการณ์ทำงานของชาวต่างชาติที่ผ่าน Apostille หรือรับรองสถานทูต พร้อมคำแปลรับรอง จากนั้นจึงยื่นขอ Non-B และใบอนุญาตทำงานที่ One Start One Stop Service Center ขั้นตอนนี้สะดุดบ่อยที่สุดเมื่อชื่อในวุฒิสะกดไม่ตรงพาสปอร์ต จึงควรให้เราตรวจสอบก่อนแปล

ทำได้ในสามเส้นทางหลัก คือ ขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (Foreign Business License) ใช้สิทธิสนธิสัญญาไมตรีไทย–สหรัฐฯ (Treaty of Amity) หรือได้รับส่งเสริมจาก BOI ทุกเส้นทางต้องใช้เอกสารบริษัทแม่ที่รับรองครบชั้นและแปลรับรอง รวมถึงแผนธุรกิจ โครงสร้างการถือหุ้น และหลักฐานแหล่งเงินทุน การใช้ผู้ถือหุ้นไทยแบบนอมินีมีความผิดตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เราจึงไม่รับงานลักษณะนั้น

ช่องทางหลักคือได้รับการส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ซึ่งหลายกิจการอนุญาตให้ต่างชาติถือหุ้นได้ทั้งหมด การขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวจากกรมพัฒนาธุรกิจการค้าสำหรับธุรกิจในบัญชีสองและสาม การใช้สนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐสำหรับผู้ถือสัญชาติอเมริกัน และกรณีธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีแนบท้ายพระราชบัญญัติซึ่งไม่ต้องขออนุญาต การใช้ตัวแทนอำพรางถือหุ้นแทนเป็นความผิดอาญาตามมาตราว่าด้วยนอมินี จึงไม่ใช่ทางเลือก

หลักเกณฑ์ที่กรมการจัดหางานใช้ทั่วไปสำหรับบริษัทไทยคือทุนจดทะเบียนชำระแล้วสองล้านบาทต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน และมีพนักงานไทยประจำสี่คนต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน กิจการที่ได้รับส่งเสริมจาก BOI หรืออยู่ในโครงการอย่าง Smart Visa ใช้เกณฑ์ผ่อนปรนต่างออกไป ควรตรวจเงื่อนไขที่ใช้กับกิจการของตนก่อนวางแผนจ้างงาน

นอกจากสิทธิด้านภาษีที่ต่างกันไปตามประเภทกิจการ สิทธิที่มีผลในทางปฏิบัติมากที่สุดคือการใช้ระบบ e-Expert ในการขออนุมัติตำแหน่งช่างฝีมือและผู้ชำนาญการต่างชาติ การขอวีซ่าและใบอนุญาตทำงานผ่านศูนย์บริการวีซ่าและใบอนุญาตทำงานแบบเบ็ดเสร็จ และการถือกรรมสิทธิ์ที่ดินเพื่อประกอบกิจการตามที่ได้รับอนุมัติ ทั้งหมดต้องรักษาเงื่อนไขตามบัตรส่งเสริมและรายงานผลตามกำหนด

เมื่อกิจการอยู่ในบัญชีท้าย พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และต่างชาติถือหุ้นตั้งแต่ 50% ขึ้นไป ต้องขอใบอนุญาต (FBL) หรือหนังสือรับรอง (FBC) ก่อนเริ่มประกอบกิจการ บริการส่วนใหญ่อยู่ในบัญชีสาม ซึ่งพิจารณาโดยคณะกรรมการฯ ใช้เวลาหลายเดือน หากมีสนธิสัญญา เช่น Treaty of Amity ไทย-สหรัฐฯ หรือได้บัตรส่งเสริม BOI จะใช้ช่องทาง FBC ที่เร็วกว่า เอกสารบริษัทแม่ทุกฉบับต้องผ่านโนตารีและรับรองก่อนแปล

สำนักงานผู้แทนทำได้เฉพาะกิจกรรมไม่หารายได้ เช่น จัดหาแหล่งซื้อสินค้า ตรวจสอบคุณภาพ และรายงานความเคลื่อนไหวตลาดให้สำนักงานใหญ่ จึงไม่มีรายได้ในไทยและไม่เสียภาษีเงินได้นิติบุคคลจากกำไร ส่วนสาขาทำสัญญาและรับรายได้ในไทยได้ แต่ต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวและเสียภาษีจากกำไรที่เกิดในไทย ทั้งสองรูปแบบต้องใช้เอกสารบริษัทแม่ที่ผ่านโนตารีและรับรองครบก่อนยื่น

แนวปฏิบัติของกรมการจัดหางานกำหนดทุนจดทะเบียนชำระแล้ว 2 ล้านบาทต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน และลดเหลือ 1 ล้านบาทเมื่อชาวต่างชาติสมรสกับคนไทยอย่างถูกต้องตามกฎหมาย พร้อมอัตราส่วนพนักงานไทยสี่คนต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน บริษัทที่ได้บัตรส่งเสริม BOI ใช้เกณฑ์ตามที่ BOI อนุมัติแทน ทุกเงื่อนไขต้องมีหลักฐานประกัน เช่น แบบยื่นประกันสังคมและงบการเงิน แนบตอนยื่นและตอนต่ออายุ

การให้คนไทยถือหุ้นแทนต่างชาติเพื่อเลี่ยงกฎหมายเป็นความผิดตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มีโทษทั้งผู้ถือหุ้นและผู้สนับสนุน และนายทะเบียนสามารถเรียกหลักฐานที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยได้ ทางเลือกที่ถูกต้องคือขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ใช้สิทธิ BOI ใช้สนธิสัญญาที่มีอยู่ หรือออกแบบหุ้นบุริมสิทธิและข้อบังคับให้อำนาจบริหารสอดคล้องกับกฎหมายอย่างเปิดเผย

บัตรส่งเสริม BOI ให้สิทธิด้านการถือหุ้น ที่ดิน วีซ่าและใบอนุญาตทำงานผ่านระบบ e-Expert ตามประเภทกิจการที่ได้รับอนุมัติ ส่วน International Business Center เป็นสิทธิประโยชน์ทางภาษีของกรมสรรพากรสำหรับการให้บริการสนับสนุนแก่บริษัทในเครือต่างประเทศ โดยมีเงื่อนไขค่าใช้จ่ายในไทยและจำนวนพนักงานขั้นต่ำต่อปี หลายกลุ่มบริษัทใช้สองสถานะคู่กัน แต่ต้องแยกบัญชีรายได้ให้ชัดเพื่อรองรับการตรวจสอบ

ได้ กฎหมายไม่ห้ามชาวต่างชาติเป็นกรรมการบริษัทไทย แต่ประเด็นอยู่ที่การทำงาน หากกรรมการต่างชาติลงนามเอกสาร ประชุม หรือบริหารในประเทศไทย ถือเป็นการทำงานที่ต้องมีใบอนุญาตทำงาน การเป็นเพียงกรรมการที่อยู่ต่างประเทศและลงนามนอกไทยไม่ต้องขอ นอกจากนี้สัดส่วนหุ้นต่างชาติยังอยู่ภายใต้ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว แยกจากประเด็นกรรมการ

หลักเกณฑ์ทั่วไปของกรมการจัดหางานคือ พนักงานไทยประกันตนสี่คนต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน และทุนจดทะเบียนชำระแล้วสองล้านบาทต่อชาวต่างชาติหนึ่งคน กรณีสมรสกับคนไทยใช้ทุนหนึ่งล้านบาท ส่วนกิจการที่ได้รับส่งเสริมจาก BOI ใช้เกณฑ์ตามบัตรส่งเสริมซึ่งผ่อนปรนกว่าและยื่นผ่านระบบ e-Expert หลักฐานสำคัญคือ สปส.1-10 ที่แสดงว่าพนักงานไทยขึ้นทะเบียนประกันสังคมจริง

บัตรส่งเสริม BOI ให้สิทธิถือหุ้นต่างชาติได้เต็มในกิจการที่ได้รับส่งเสริม พร้อมสิทธิด้านวีซ่าและใบอนุญาตทำงานผ่านช่องทางพิเศษ และในบางประเภทมีสิทธิถือครองที่ดินเพื่อกิจการ แต่ต้องเข้าเงื่อนไขประเภทกิจการและเงินลงทุนขั้นต่ำ ส่วนใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเหมาะกับกิจการบริการที่ไม่เข้าข่าย BOI ใช้เวลาพิจารณานานกว่าและไม่ได้สิทธิประโยชน์ทางภาษี แนวทางที่เหมาะสมขึ้นกับประเภทกิจการและแผนการเติบโต

การให้คนไทยถือหุ้นแทนต่างชาติเพื่อหลบเลี่ยงข้อจำกัดตาม พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มีโทษทั้งผู้ถือแทนและผู้ให้ถือแทน อาจถึงจำคุกและปรับ พร้อมคำสั่งให้เลิกประกอบกิจการ ในทางปฏิบัติ นายทะเบียนอาจขอหลักฐานที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทย เช่น สเตทเมนต์ธนาคาร ทางเลือกที่ถูกต้องคือใช้ BOI สนธิสัญญา หรือขอใบอนุญาตให้ตรงประเภทกิจการ

บริษัทจำกัดเป็นรูปแบบที่ธนาคารและหน่วยราชการคุ้นเคยที่สุด ความรับผิดจำกัดตามค่าหุ้น ปรับโครงสร้างผู้ถือหุ้นและขอใบอนุญาตต่าง ๆ ได้สะดวก ส่วนห้างหุ้นส่วนจำกัดมีต้นทุนดูแลต่ำกว่าแต่หุ้นส่วนผู้จัดการรับผิดไม่จำกัด และมีข้อจำกัดเมื่อจะขอ BOI หรือใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว สำหรับกิจการที่มีชาวต่างชาติเกี่ยวข้อง บริษัทจำกัดจึงเป็นรูปแบบที่ยืดหยุ่นกว่าในระยะยาว

สำนักงานผู้แทนทำได้เฉพาะกิจกรรมที่ไม่ก่อรายได้ เช่น จัดหาแหล่งสินค้า ตรวจสอบคุณภาพ และรายงานความเคลื่อนไหวทางธุรกิจให้บริษัทแม่ จึงไม่มีรายได้ที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลจากการขาย แต่ต้องนำเงินเข้ามาใช้จ่ายตามเกณฑ์และห้ามออกใบกำกับภาษีจากการขาย ส่วนบริษัทจำกัดทำการค้าได้เต็มรูปแบบ แต่หากผู้ถือหุ้นต่างชาติเกินกึ่งหนึ่งต้องพิจารณา พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว หรือขอส่งเสริมจาก BOI เราแนะนำให้เลือกจากแผนรายได้จริงในสามปีข้างหน้า ไม่ใช่เลือกจากความง่ายในการจัดตั้งเพียงอย่างเดียว

กรณีที่มีผู้ถือหุ้นต่างชาติร่วมกับคนไทย นายทะเบียนอาจขอหลักฐานแสดงฐานะการเงินของผู้ถือหุ้นไทย เช่น หนังสือรับรองยอดเงินฝากจากธนาคาร เพื่อยืนยันว่าไม่ใช่การถือหุ้นแทนคนต่างด้าว การถือหุ้นแทนกันมีโทษตามกฎหมายทั้งผู้ถือแทนและผู้ให้ถือแทน สำหรับการนำเงินเข้ามาลงทุนควรโอนเข้าบัญชีบริษัทและเก็บหลักฐานการโอนจากต่างประเทศไว้ เพราะจะใช้ประกอบการขอใบอนุญาตทำงานและการส่งกำไรกลับในภายหลัง